La Belgique et les États-Unis viennent de conclure un accord en vue d’appliquer en Belgique, une loi américaine luttant contre la fraude fiscale, le Foreing Account Tax Compliance Act (FACTA). La signature de l’accord a eu lieu ce 23 avril. Plusieurs pays, tel le Royaume-Unis, la France, l’Allemagne et le Japon ont déjà signé avec les USA un accord, appliquant cette loi sur leur sol.

À partir du premier janvier 2015, les établissements financiers devront déclarer aux autorités américaines les mouvements d’un compte détenu par un citoyen américain. Dès lors que le montant dépasse les 50 000 dollars ou qu’un certain nombre de mouvements ont lieu avec le territoire américain, la banque doit établir un rapport précis des entrées et sorties de fonds. Si une banque ne se soumet pas à cette procédure, toutes ses activités aux USA seront sur-taxées à hauteur de 30 %. La sanction peut aller jusqu’au retrait de la licence bancaire aux États-Unis.

Ces accords signés par les pays membres de l’UE avec l’administration américaine violent les lois nationales de protection des données personnelles, ainsi que Directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil, du 24 octobre 1995, « relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données », directive intégrée dans le droit de tous les États membres. L’application de FACTA sur le sol de l’ancien continent viole le droit national des pays européens, ainsi que le droit de l’UE. Ces législations ne sont pas supprimées, mais suspendues. Il convient de ne pas en tenir compte dans les relations avec les États-Unis.

De précédents accords légalisant la capture par les autorités américaines des données des ressortissants européens procédaient de même. Depuis les attentats du 11 septembre 2001, Swift, société américaine de droit belge, avait transmis clandestinement, au département du Trésor US, des dizaines de millions de données confidentielles concernant les opérations financières de ses clients. Malgré la violation flagrante des droits, européen et belge, cette capture n’a jamais été remise en cause. Au contraire, l’UE et les USA ont signé plusieurs accords destinés à la légitimer [1].

Swift était soumise au droit belge et à celui de la communauté européenne, du fait de la localisation de son siège social à La Hulpe. Cette société était soumise également au droit américain du fait de la localisation de son second serveur sur le sol des États-Unis, permettant ainsi à l’administration US de se saisir directement des données. Ainsi, la société a choisi de violer le droit européen, afin de se soumettre aux injonctions de l’exécutif américain. Or, depuis fin 2009, les données Swift inter-européennes ne sont plus transférées aux États-Unis, mais sur un second serveur européen. Mais, si les américains n’ont plus accès directement aux données, celles-ci leur sont transmises, à leur demande, en « paquets » et eux seuls maîtrisent techniquement le processus de traitement des informations. De plus, à peine les accords signés, les Américains ont posés de nouvelles exigences. L’administration US avait déjà déclaré en 2009 « que les transactions entre les banques européennes et américaines devraient être captées, sans qu’il y ait une nécessité avérée ».

De même, l’UE ne s’est jamais opposée à la remise des données PNR par les compagnies aériennes situées son le sol. Les informations communiquées comprennent les noms, prénom, adresse, numéro de téléphone, date de naissance, nationalité, numéro de passeport, sexe, mais aussi les adresses durant le séjour aux USA, l’itinéraire des déplacements, les contacts à terre, ainsi que des données médicales. Y sont reprises des informations bancaires, tels les modes de paiement, le numéro de la carte de crédit et aussi le comportement alimentaire permettant de révéler les pratiques religieuses. L’initiative unilatérale américaine consistant à se saisir de ces données a automatiquement été acceptée par la partie européenne qui a du suspendre ses législations afin de répondre aux exigences d’outre-atlantique [2].

Dans les deux cas, passagers aériens et affaire Swift, la technique est identique. En fait, il ne s’agit pas d’accords juridiques entre deux parties, entre deux puissances formellement souveraines. Il n’existe qu’une seule partie, l’administration US qui, dans les faits, s’adresse directement aux ressortissants européens. Dans les deux textes, le pouvoir exécutif américain réaffirme son droit de disposer de leurs données personnelles et exerce ainsi directement sa souveraineté sur les ressortissants de l’UE.

La primauté du droit étasunien sur le sol européen est aussi un des enjeux des négociations de la mise en place d’un grand marché transatlantique, le Partenariat transatlantique pour le commerce et l’investissement (Transatlantic Trade and Investment Partnership).

Grâce au TTIP, les entreprises US pourront, au nom de la libre concurrence, porter plainte contre un État qui leur refuserait des permis d’exploitation de gaz de schiste ou qui imposerait des normes alimentaires et des standards sociaux. Ce système de règlement des différends pourrait permettre aux Américains de faire tomber des pans entiers de la régulation européenne en créant des précédents juridiques devant cette justice américaine privée. Le principe d’introduire un tel mécanisme a en effet été accepté par les Européens dans le mandat de négociation, délivré à la Commission, en juin 2013, par les ministres du Commerce européens. L’instance privilégiée pour de tels arbitrages est le Centre international de règlement des différends liés à l’investissement (Cirdi), un organe dépendant de la Banque mondiale basé à Washington, dont les juges, des avocats d’affaire ou des professeurs de droit sont nommés au cas par cas : un arbitre désigné par l’entreprise plaignante, un par l’État de Washington, et le troisième par la secrétaire générale du Cirdi [3].

Si cette procédure, partiellement acceptée, entre en jeu dans le cadre du futur grand marché transatlantique, le droit européen s’effacera une fois de plus, ici devant une juridiction privée placée sur le sol américain, dans laquelle la partie étasunienne jouera un rôle déterminant.

Jean-Claude Paye