Interrogé par Eugénie Bastié dans Le Figaro du 8 octobre 2019, l’avocat Richard Malka, spécialisé dans le droit de la presse et grand défenseur de la fameuse loi de 1881 (qui devrait suffire), plaide pour une liberté d’expression quasi totale à l’exception de ceux qui prêchent « l’insupportable »... qui reste à définir.

Malka a été formé dans le cabinet de Georges Kiejman, qui fut un des grands lèche-bottes de François Mitterrand. Il s’agit donc d’un avocat de gauche, qui défend logiquement Charlie Hebdo et le droit au blasphème. Sauf que ce droit, selon Malka, ne peut s’appliquer à tout le monde. Là encore, nous nous trouvons devant un deux poids, deux mesures et ce, de la part d’un soi-disant grand défenseur de la liberté d’expression. Allez comprendre...

Au début de l’interview, Malka est parfait : il se montre un défenseur intraitable de la liberté d’expression, même s’il reconnaît que le champ des possibles ou du dicible s’est considérablement réduit depuis quelques années.

Bastié  : « Des voix réclament qu’on bannisse des médias des personnalités soit condamnées par la justice pour provocation à la haine, soit mises en cause après des déclarations publiques. Assiste-t-on à une judiciarisation du débat d’idées ? »

Malka  : « Ce n’est pas la judiciarisation qui est inquiétante, mais le triste renoncement à la culture du débat. La polémique est l’oxygène de nos sociétés. C’est un droit reconnu par les tribunaux et obtenu après des siècles de douloureuses luttes et de maturation démocratique. La libre expression des idées gênantes est une nécessité, parce que ces idées sont présentes dans l’esprit de chacun de nous. À défaut de pouvoir en débattre, nous les ruminons, elles métastasent, se répandent d’autant plus facilement qu’il n’existe plus de moyens techniques pour les endiguer, deviennent séduisantes par goût de la transgression et de l’interdit, alimentent le complotisme et créent des martyrs et des héros de la pensée « non officielle », là ou le débat démontrerait l’inanité et la pathologie de leurs thèses. Nos sociétés ne survivront pas si nous n’acceptons pas l’expression des idées qui nous blessent. C’est un impératif collectif qui nous dépasse. »

Malka admet que le juridique s’est immiscé dans le débat public et sert d’arme aux uns pour interdire la parole des autres. Le problème, et Malka ne le dit pas, ou pas encore, c’est que cette arme est toujours dans la main des mêmes. Les uns ont le droit de s’en servir contre les autres, mais les autres n’ont pas le droit de s’en servir contre les uns.

Au moins aux États-Unis ces armes sont-elles dans les mains de tous, même si le poids économique pèse lourd au final dans la balance. Mais c’est un autre débat, et dans un autre pays.

Pour ce qui concerne la France, nous dirons de manière grossière que dans le débat d’idées, la gauche brandit souvent l’arme judiciaire contre la droite, et encore plus souvent contre l’extrême droite. Quand il s’en est pris au CRIF, Mélenchon a dénoncé fort justement ceux qui « bloquent la pensée » et le « rayon paralysant » de l’antisémitisme.

Pourtant, Mélenchon est de gauche, et il n’a logiquement pas souffert de la censure qui vient de la gauche. C’est lorsqu’il a franchi la ligne rouge, celle établie par le pouvoir profond et ses représentants (jamais élus), qu’il a compris ce que les véritables opposants subissaient.

Bastié  : « N’y a-t-il pas une tendance à vouloir restreindre le champ des propos jugés légitimes et autorisés ? »

Malka  : « Jamais, dans notre histoire, la justice n’a été aussi protectrice de la liberté d’opinion des journalistes et des intellectuels, et, par un effet paradoxal, ce sont maintenant journalistes et intellectuels qui réclament des excommunications médiatiques. Mieux, on voudrait transformer des juges, qui n’ont pas le pouvoir de prononcer des interdictions professionnelles, en directeurs de publication des médias. Ainsi, certains voudraient qu’une condamnation pour des propos passés interdise de s’exprimer pour le futur, ce qui porte un nom : la censure.

Une telle règle, qui n’existe dans aucun code, ni même charte déontologique, entraînerait une multiplication exponentielle des poursuites de tous contre tous afin d’obtenir le Graal permettant d’écarter tel ou tel adversaire du débat public. Elle influerait sur les décisions des juges qui n’oseraient plus condamner et déresponsabiliserait les dirigeants de médias. Quand comprendrons-nous qu’interdire une personne d’expression, c’est laisser croire à un grand nombre qu’elle détient une vérité interdite ? »

Le propos de Malka est à saisir entre les lignes : en interdisant les pensées alternatives ou anti-Système, on donnerait une importance dangereuse à ceux qui les incarnent. On pense tout de suite à Alain Soral, qui incarne la pensée dissidente ou anti-Système. Et là, le grand défenseur de la liberté d’expression va subitement se faire le défenseur d’une liberté d’expression plus encadrée, beaucoup plus encadrée, mais il ne dira pas par qui : c’est implicite !

Bastié  : « En définitive, qu’est-ce qu’un délit d’opinion ? En existe-t-il aujourd’hui dans notre droit ? »

Malka : « Théoriquement, non, l’opinion et les jugements de valeur sont libres, protégés par la Cour européenne des droits de l’homme, nos lois et nos tribunaux, et cela s’étend expressément aux idées « qui heurtent ou qui choquent ». Aux États-Unis, cette liberté est quasi absolue, protégée par le premier amendement de la Constitution. On peut y défiler avec des croix gammées. Et une loi prohibant le négationnisme serait inimaginable. Ce choix consiste à parier sur le bon sens du peuple censé être effaré par la violence de propos extrêmes, alors qu’il pourrait être séduit par un discours délétère mais lissé sur la forme ou codifié pour éviter les foudres de la loi.

Sous nos latitudes, bien plus traumatisées par les crimes du nazisme, ce système juridique serait culturellement inacceptable et la liberté d’expression est plus encadrée. Le délit d’incitation à la haine et à la discrimination est un délit d’opinion. Dire que les juifs sont responsables de tous les malheurs du monde ou que les musulmans vont exterminer les “Français” relève de l’opinion, mais aussi des tribunaux, en raison du nécessaire maintien de la paix publique. »

Soudain, l’épée de Damoclès du « maintien de la paix publique » – pour ne pas dire du maintien de l’ordre, et surtout de quel ordre – surgit dans le discours de Malka, lui qui a soutenu l’action du dangereux Manuel Valls contre l’humoriste Dieudonné, un ministre qui créera de toutes pièces un trouble à l’ordre public (lors de ce fameux spectacle près de Nantes interdit par un Conseil d’État très complaisant en 2014), afin d’en accuser son adversaire idéologique.

Un Manuel Valls complètement soumis aux forces occultes et qui s’en brûlera les doigts après avoir bien servi. Depuis, à chaque fois que l’humoriste veut se produire quelque part, la force publique intervient et crée un trouble à l’ordre public qui n’aurait jamais eu lieu sans cela, sans des ordres du préfet, qui lui-même va chercher ses ordres au ministère de l’Intérieur, une des portes qui donnent sur le pouvoir profond.

Eugénie Bastié résume alors le raisonnement bancal de l’avocat, qui se pique de liberté d’’expression.

Bastié  : « Il y a donc des opinions interdites. N’est ce pas-là une boîte de Pandore pour la liberté d’expression ? »

Malka : « La jurisprudence de la Cour de cassation a évolué en 2017 dans un sens libéral. Pour que le délit d’incitation à la haine ou à la discrimination soit retenu, il est maintenant exigé une “exhortation” à la haine ou à la discrimination, ce qui explique qu’un groupe de rap qualifiant la France de “pays de nazillons puants et de petits Gaulois de souche, racistes et assassins” ait été relaxé. De même pour Alain Soral et un dessin représentant une caisse enregistreuse marquant 6 millions à côté du camp d’Auschwitz en ironisant sur la “Shoah business”. De même pour Christine Boutin dénonçant l’homosexualité comme “une abomination”.

Ces propos sont écœurants, mais on ne peut pas interdire tout ce qui nous choque si ce n’est en renonçant au débat. L’interdiction d’une opinion, la plus monstrueuse soit-elle, est toujours un aveu de faiblesse de la démocratie, elle dit que nous ne croyons pas en nos capacités de conviction et à la maturité du peuple. Plus nous interdisons, plus nous avouons avoir perdu la foi et être incapables de protéger nos valeurs autrement qu’en bannissant de la cité le point de vue adverse. Les délits d’opinion doivent rester exceptionnels, réservés à l’insupportable – d’où l’exigence d’une véritable exhortation – et à l’incontestable, car, sur nombre de sujets, ce que l’un estimera légitime sera nauséabond pour l’autre. Qui détient la vérité ? »

« L’insupportable », est-ce une nouvelle notion juridique ? Qu’entend-il par « l’insupportable », si ce n’est un jugement de valeur très personnel, ou très communautaire ?
Or, un jugement de valeur n’a pas valeur de jugement.

Le 19 avril 2019, Malka était l’invité des Grandes Gueules de RMC pour son livre coécrit avec Kiejman, Éloge de l’irrévérence...